Un Employeur lambda n'a pas le droit de licencier un salarié lambda quand il est en arrêt maladie sauf si le Médecin du Travail fait un document d'inaptitude à tout poste de travail.
Pour licencier un salarié lambda il faut un motif: une faute, qu'il faut prouver.
Or être malade n'est pas une faute.
Si on est en arrêt maladie, on ne travaille pas, on ne peut donc pas avoir commis une faute.
Voilà pourquoi c'est illégal car on ne peut pas justifier de se séparer de ce salarié, tant qu'il ne coûte rien à l'entreprise et que son absence ne génère aucune difficulté de service.
Dans notre metier, nous ne dependons pas du Code Du Travail mais du Code de la Famille plus certains points du Code du Travail (mais pas tous). Or pour rompre notre contrat le PE n'ayant pas besoin de mentionner un motif, il peut rompre même durant un arrêt maladie (sauf accident du travail, grossesse ou maladie professionnelle). La nouvelle CCN précise tout de même que la rupture ne doit pas être pour un motif illicite.
Question à la Juriste (la fameuse!): pourquoi parler de motif illicite puisqu'aucun motif n'est demandé?
Réponse: en effet le PE ne doit pas mentionner de motif dans la lettre de retrait, par contre si l'AM juge que ce n'est pas normal elle a le droit d'aller au tribunal, le juge demandera alors quel est le motif, là le PE sera tenu de répondre au juge, celui ci déterminera si le motif indiqué est licite ou non. La Juriste ajoute qu'elle même est bien incapable d'affirmer ce qu'est un motif licite ou non puisque nous les AMs n'allons jamais au tribunal il n'y a donc pas de jurisprudence.
J'ai été surprise de sa perception des choses car depuis 20 ans il m'a toujours été expliqué que "l'interet de l'enfant demeurant superieur" selon le Code de la Famille, tant qu'un des Adulte (PE ou AM) estime que la rupture serait préférable à l'enfant il n'a pas besoin ni de l'argumenter ni de le prouver pour avoir le droit de rompre le contrat tant qu'il respecte le préavis. Que c'est d'ailleurs LA principale raison pour laquelle la première CCN a clairement établie qu'un contrat devait demeurer par défaut un CDI (pour être rompable à tout moment) contrairement au CDD. Il y a 20 ou 30 ans, beaucoup d'AM signaient des CDD avec date de fin l'entrée à l'école de l'enfant, or ce contrat très restrictif pour la rupture va à l'encontre de l'interet superieur de l'enfant...Qd l'entente entre les adultes était mauvaise, il valait mieux rompre et ce même dans l'interet de l'enfant mais avec un CDD le coût de la rupture l'en empêchait... Bref...
Si j'en crois cette Juriste nous avons tort de ne pas aller au tribunal à chaque fois qu'un contrat s'arrête avant l'entrée à l'école de l'enfant, notamment quand il y a une raison discutable comme l'entrée de l'enfant à la creche, chez une autre AM etc... Très franchement je ne suis pas du tout convaincue par sa vision des choses. Je doute fortement que les AMs gagneraient si souvent que ça car rien n'est plus simple que de se contenter de répondre au juge qu'on pense que c'est mieux pour son enfant, y compris que c'est mieux d'éviter à son enfant de devoir aller frequemment chez une remplaçante, autant qu'il y reste...
Mais oui tu as raison que ce n'est pas très classe de rompre avec toi aujourd'hui, surtout s'ils continuent de penser que c'est préférable alors que l'argument financier ne tient pas. Si au juge par contre il dit que c'est parce que tu es malade alors cela peut être considéré comme motif discriminatoire, illicite.